Chodzi o przepis art. 25 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który przewiduje karę aresztu albo grzywny dla sprawcy czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy lub sprzedaży. Jest to szeroko rozumiany przepis karny, natomiast – jak zwraca uwagę Marcin Wiącek – przewiduje on odpowiedzialność za czyn będący wykroczeniem, a nie przestępstwem.

Wątpliwy konstytucyjnie przepis o nieuczciwej reklamie

Przepis ten odsyła do definicji nieuczciwej reklamy zawartej w art. 16 ust. 1 tej samej ustawy. Stanowi on, że czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności:

  1. reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka;
  2. reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi;
  3. reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci;
  4. wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji;
  5. reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji.

Wątpliwości rzecznika wynikają przede wszystkim z otwartego charakteru katalogu tych zachowań, na który wskazuje sformułowanie „w szczególności”.

Czytaj także: ​Brzoska i jego żona kontra fałszywe reklamy. Facebook wycofał skargi na działania UODO

- Ponadto, ustawodawca posługuje się pojęciami nieostrymi, które zarówno w języku prawnym, prawniczym, jak i w języku naturalnym mają charakter wysoce niedookreślony, a więc wiążą się z szerokim cieniem semantycznym, lub też mają charakter klauzul generalnych. Należy wskazać zwłaszcza takie sformułowania, jak: „uchybiająca godności człowieka”, „wykorzystywanie przesądów”, „wykorzystywanie łatwowierności dzieci”, „sprawia wrażenie”, „stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności”, „w szczególności przez uciążliwe dla klienta”, „nadużywanie technicznych środków przekazu informacji”   – wylicza RPO w piśmie do Adama Bodnara, ministra sprawiedliwości.

W jego ocenie przepis art. 25 ust. 2 budzi wątpliwości w zakresie zgodności z art. 2 Konstytucji (zasada demokratycznego państwa prawnego), z art. 42 ust. 1 Konstytucji [zasada nullum crimen sine lege] oraz z art. 7 europejskiej konwencji praw człowieka (zakaz karania bez podstawy prawnej).

RPO wycofuje sprawę z TK i kieruje do MS

Sprawa po raz pierwszy zainteresowała rzecznika w 2015 r., 22 marca 2016 r. RPO (urząd ten pełnił wówczas Adam Bodnar) złożył wniosek do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności z ustawą zasadniczą kwestionowanego przepisu. Sprawa została zarejestrowana w TK pod sygnaturą K 12/16.

Teraz jednak Marcin Wiącek poinformował Adama Bodnara o wycofaniu wniosku do TK. - Powodem wycofania jest wyznaczenie do rozpoznania sprawy pełnego składu Trybunału Konstytucyjnego – tłumaczy rzecznik w piśmie do ministra. Jak opisuje, rozpoznanie sprawy w pełnym składzie wymaga udziału co najmniej jedenastu sędziów TK, gdy tymczasem obecny skład liczy dwanaście osób.

- Przesądza to o tym, że w składzie orzekającym w sprawie oznaczonej sygn. akt K 12/16 zasiada osoba wybrana na stanowisko sędziego TK z naruszeniem art. 194 ust. 1 Konstytucji, tj. na miejsce już obsadzone przez Sejm VII kadencji – pisze dalej Marcin Wiącek, przytaczając orzecznictwo kwestionujące prawidłowość tzw. dublerskich składów trybunału.

RPO wystąpił jednocześnie do ministra sprawiedliwości „o rozważenie zainicjowania zmian w art. 25 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” - w taki sposób, aby dostrzeżona niekonstytucyjność tego unormowania została usunięta.